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　　最后，要看交易方式。本质上，公司与张某通过发行代币在朋友的小圈子内兑换ETH，就是希望朋友能帮其进行创业。只不过，投资的方式是投物，而非投资金，可能是实物茶叶，酒，大米，红木，也可能是虚拟商品以太币，比特币等，在这个过程中，在没有约定必须退换法币的情况下，有人要退出，发起者是否可以退回原物而不是法币?显然是可以的。不退法币就构成犯罪吗?显然也不会。只要最初的募集行为就是在小圈子里针对特定人员实施的，没有募集法币也没有作保本承诺，哪怕是不退回都不一定构成犯罪，更何况张某愿意退回与投资等量的ETH?如果个别投资人是通过非法集资，转换为商品后对项目进行投资的，只要项目的发起人不知情、没参与，就不应该对代投者的违法犯罪行为承担责任。

　　近年来最高检为服务和促进民营经济健康发展，出台了“三个文件”(2016年2月《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》、2017年1月《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》、2017年12月《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》)，以及两高一部最近出台对民营企业和企业家的司法保障新举措，均无一例外地反复重点强调严禁以刑事手段干预经济纠纷。特别是检察机关应强化刑事诉讼监督，促进公正司法，依法保障企业家合法权益，加强对经济犯罪侦查权等公权力的监督，重点监督以刑事手段插手经济纠纷等方面所应发挥的积极作用。

　　尽管目前国务院相关部委出台了《关于防范比特币风险的通知》《关于防范代币发行融资风险的公告》《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》等文件提示了代币发行融资的风险。但上述文件仅属于部委规章、政策性文件，在效力层级上比国务院制定的行政法规要低，更不可能属于刑法九十六条规定的“国家规定”。辩护人经检索发现，目前尚未有任何法律、行政法规对代币发行融资作出禁止性规定，故该行为不符合非法经营罪的前提。

　　一方面，该项的构罪前提同样是触犯法律、行政法规的规定。另一方面，代币不属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。由全国人工委出版的《中华人民共和国刑法释义(第六版·根据刑法修正案九最新修订)》(以下简称“《刑法释义》”)规定，“‘法律、行政法规规定的专营、专卖的物品’，是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品，如食盐、烟草等。‘其他限制买卖的物品’，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。”其指向的对象为特许经营的物品，保护的是特许经营市场的经济秩序。

　　是否属于发行证券中的“证券”，应该由证券法规制，刑法不能越殂代疱，司法机关也不能直接认定。《中华人民共和国证券法》第二条规定，证券就是指“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券”。而即便是根据最宽泛的定义，虚拟货币也很难被视作债券或股票。比如股票是股份公司发行的所有权凭证，是公司为筹集资金而发行给各个股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券。而虚拟货币是由项目方发行，其本身只是与其对接项目的运转情况和使用场景相关联，却无法代表项目或项目公司的股权或者未来的任何收益权，其不是任何形式的股份，同时也不代表任何债权，因此，张某与公司兑换给朋友的平台通证与证券有着本质的区别。

　　而在今年11月6日召开的最高人民检察院党组会上，最高检党组书记、检察长张军强调“三个没有变”，要求各级检察机关要充分发挥检察职能作用，着力为民营经济发展贡献检察力量。随后，最高检法律政策研究室梳理了11个问题，通过“检答网”提供给各级检察院用于办案指导。在关于如何严格适用非法经营罪，防止刑事打击扩大化的问题上强调，对民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。一是严格按照刑法规定理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”;二是严格按照法律和司法解释，慎用刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示;三是严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。

　　今年11月1日，习在京主持召开民营企业座谈会时明确强调“三个没有变”的精神，目的是在于维护民营企业家的合法权益，鼓励其拥护社会制度，发展非公经济的积极性。如前所述，最高检已明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准，其中还重点强调了：检察机关办理涉民营企业案件，要严格审查是否符合法律规定的逮捕条件，防止“构罪即捕”、“一捕了之”。对不符合逮捕条件，或者具有刑事诉讼法第十六条规定情形之一的民营企业经营者，应当依法不批准逮捕。

　　为办理此案，在短短37天的时间里，我们组建专案律师团队，研究会诊，经常工作至凌晨;我们进行了十多次会见和访谈，充分了解案情，对当事人进行了及时而科学指导和帮助;我们修改十多次法律文书，详细论证了不构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，也不构成非法经营罪，字斟句酌，追求极致;我们多次到办案机关跟承办人员沟通交流，据理力争，锲而不舍，希望说服司法者。就像在手术台上手握手术刀的外科医生，精准把握案件命脉，针对不同的病情、病因分别采取不同的手术方案，力争做到精准化、精确化、精细化。